El divorcio (del latín divortĭum) es la disolución del matrimonio, mientras que, en un sentido amplio, se refiere al proceso que tiene como intención dar término a una unión conyugal. En términos legales modernos, el divorcio fue asentado por primera vez en el Código Civil francés de 1804, siguiendo por cierto aquellos postulados que veían al matrimonio como una verdadera unión libre (para contraerlo basta el acuerdo libre de los esposos), y al divorcio como una necesidad natural; en este sentido, el divorcio moderno nace como una degeneración de un matrimonio vincular cristiano, siguiendo la lógica de la secularización de éste, teniendo por cierto raíces provenientes del Derecho Romano.
El divorcio se diferencia de la separación de hecho en que, dependiendo del ordenamiento jurídico de cada país, puede tener o no algunos efectos jurídicos; por ejemplo para los casos de Chile esta situación fáctica puede ser causal para solicitar la declaración de divorcio. Respecto a la separación legal en tanto, ésta si es reconocida legalmente en diversos ordenamientos jurídicos, teniendo en consecuencia un mayor número de efectos jurídicos que la separación de hecho, aunque a diferencia del divorcio, no pone término al matrimonio.
Por otro lado, no se debe confundir con la anulación del matrimonio, que no es más que el declarar que el matrimonio nunca existió, y que no sólo se encuentra normado en el ordenamiento jurídico de algunos países, sino que, además, se encuentra regulado en el derecho canónico con larga data.
Al año 2011, sólo las Filipinas y Ciudad del Vaticano no permiten el divorcio en su ordenamiento jurídico. Por otro lado, recientemente Malta ha votado a favor de su inclusión a través de un referéndum no vinculante realizado en el mes de mayo de 2011, aprobándose posteriormente su legalización en el Parlamento durante el mes de julio; así, después de Chile (que la aprobó en 2004), Malta se transforma en el último país que la ha legalizado. Cabe indicar que en el Congreso de Filipinas en tanto, se ha iniciado a fines del primer semestre de 2011 un debate en torno a una potencial ley que la anexe en su ordenamiento jurídico.
Causas del divorcio
Causas psicosociales y económicas
Diversas investigaciones se han abocado a tratar de determinar cuáles podrían ser las variables que presentan un mayor riesgo de divorcio, aunque no necesariamente se puede presumir que son aquellas las causales directas de éste. Entre estos factores, se pueden mencionar: matrimonios a corta edad, pobreza, desempleo, bajo nivel educacional, convivencia con otra (o la misma) pareja antes del matrimonio, tener un hijo o hija antes del matrimonio ya sea propio (de ambos) o de alguno de los contrayentes, diferencias raciales,12 tener un historial de otros matrimonios anteriores, divorcio en la familia de origen, entre otros.
Otras investigaciones indican que una de las potenciales causas en el incremento de las tasas de divorcio ha sido el cambio de roles dentro del matrimonio, principalmente asociado a la incursión de las mujeres en el mercado laboral gracias a crecientes oportunidades en educación y empleo en conjunto con políticas más activas de inclusión, indicándose que en muchos casos, la relación entre un mayor número de horas dedicadas al trabajo y la probabilidad de divorcio es más fuerte en aquellas familias de ingresos medios y en las que el marido desaprueba el trabajo de la esposa, o bien, en las que el marido trabaja menos horas que la esposa haciendo que la interacción de pareja disminuya, especialmente en el caso de los primeros años del matrimonio. Por otro lado, y respecto a la independencia lograda por la mujer al acceder al mundo del trabajo, varias investigaciones aluden a la existencia de una débil relación con la probabilidad de divorcio.
Causas bastante más raras pero a veces no menos frecuentes son el ronquido insoportable de uno de los cónyuges, falta de higiene personal, adicciones a distracciones, política, deportes o hobbies.
Causas jurídicas
Según el ordenamiento jurídico de cada país, las causas de divorcio pueden ser varias, entre las que se pueden mencionar el mutuo disenso, la bigamia, existencia de alguna enfermedad física o mental que ponga en riesgo la vida del otro cónyuge, la violación de los deberes inherentes al matrimonio, abandono malicioso, entre otros.
Por ejemplo, dentro de las causas del rompimiento matrimonial que están en el Código Civil de Puerto Rico, se encuentran: la primera es por la muerte de uno de los cónyuges; la segunda, si el matrimonio se declara nulo y la última por el divorcio legalmente obtenido y también si existe agresión hacia la pareja. Se obtiene el divorcio si hay adulterio, si uno de los cónyuges es condenado por un delito grave, por embriagez habitual o uso constante morfina o cualquier otro nartcótico. Trato cruel o injurias graves, abandono por un término mayor de un año, disfunción eréctil permanente sin solución presentada después del matrimonio. El conato del marido o de la mujer para corromper a sus hijos o prostituir a sus hijos, la propuesta del marido para prostituir a su mujer, la separación de ambos cónyuges por un periodo de tiempo sin interrupciones de más de dos años y la enfermedad mental incurable de los cónyuges sobrevenida después del matrimonio, por un periodo de más de siete años, cuando impida gravemente la convivencia.
La familia y el divorcio
El divorcio no es el problema, sino el resultado de un conjunto de inconvenientes, desavenencias y problemáticas vividas en el contexto del matrimonio que puede radicar con uno u ambos cónyuges,14 catalogándose por un sinnúmero de investigadores como el segundo proceso más estresante durante la edad adulta, inmediatamente después de la muerte de uno de los cónyuges.
Algunos autores, tomando como elemento de análisis al adulto divorciado que es padre y/o miembro de la familia, indican que el divorcio es el gran responsable de las profundas alteraciones que sufre el sistema familiar post divorcio, obligando a sus subsistemas a reorganizarse estructuralmente; en efecto, para el caso de los hijos/as por ejemplo, se señala que la capacidad que estos tienen respecto a su funcionamiento adaptativo dependen no sólo de las características del sistema familiar existente durante el matrimonio, sino que también de las relaciones co-parentales que se dan después de finalizado el proceso de divorcio.
Por otro lado, varias investigaciones afirman que el proceso de divorcio impactaría en el bienestar de los niños/as, pudiéndose asociar a algunos problemas que éstos externalizan, tales como comportamientos agresivos o tendencia a quebrar reglas, mientras que a nivel interno, con problemas de ansiedad y depresión.
Historia
Divorcio de Napoleón Bonaparte y Josefina por los artistas Bosselman - Chasselat.
Ley de divorcio de 1903 hecha por el político francés Alfred Naquet (1834-1916)
La institución del divorcio es casi tan antigua como la del matrimonio, si bien muchas culturas no lo admitían por cuestiones religiosas, sociales o económicas.
La mayoría de las civilizaciones que regulaban la institución del matrimonio nunca la consideraron indisoluble, y su ruptura generalmente era solicitada por los hombres. Aunque en algunas de ellas, el nacimiento de un hijo le otorgaba al vínculo el carácter de indisoluble.
En muchas sociedades antiguas también era motivo de muerte, como en la antigua Babilonia, donde el divorcio podía ser pedido por cualquiera de los cónyuges, pero el adulterio de las mujeres era penado con la muerte.
Los celtas practicaban la endogamia (matrimonio de personas de ascendencia común o naturales de una pequeña localidad o comarca), excepto los nobles que solían tener más de una esposa. Era habitual la práctica de contraer matrimonio por un período establecido de tiempo, tras el cual los contrayentes eran libres, pero también era habitual el divorcio.
En América, los Aztecas sólo podían tener una esposa y se la denominaba Cihuatlantli, Nociuauh o Áhuatlantli (esto es mujer legítima), y aunque se aceptaba la poliginia, sólo la primera mujer tenía el carácter de esposa. En este contexto, el divorcio era consentido, pudiendo ser solicitado tanto por el hombre como por la mujer; así, al lograrse -vía sentencia judicial- se quedaba habilitado para contraer nuevamente matrimonio.
Entre los hebreos, los varones podían repudiar a sus esposas sin necesidad de argumentar la causa de tal actitud, bastaba con informar al Sanedrín. También existía el divorcio por mutuo disenso, pero las razones de las mujeres eran sometidas a un análisis más riguroso que las del hombre.
En el Islam, los varones pueden repudiar a sus cónyuges al repetir consecutivamente la expresión "te repudio" (Talaq, talaq, talaq) en tres ocasiones.
También en la antigua Grecia existía el divorcio por mutuo disenso y la repudiación, pero el hombre debía restituir la dote a la familia de la mujer en caso de separación.
En el alto Imperio romano los casos más frecuentes eran los de concubinato y la unión libre, en todas las clases sociales. El matrimonio, cuando se practicaba, obedecía a un objetivo puramente económico: la transmisión del patrimonio a los descendientes directos en vez de otros miembros de la familia o la sociedad y a una política de perpetuar la casta de los ciudadanos. Si se carecía de patrimonio era innecesario casarse, y si se era esclavo, imposible (recién iniciado el siglo III les estuvo permitido casarse a los esclavos). La inestabilidad de las parejas parece haber sido muy frecuente y el número de divorcios muy alto.
En el bajo Imperio romano el divorcio era algo poco común, hasta la época de los emperadores, en donde se acuñó la máxima "matrimonia debent esse libera” (los matrimonios deben ser libres) en donde el esposo o la esposa podían renunciar a él si así lo querían.
En los inicios del cristianismo, el divorcio era admitido, pero con el tiempo la iglesia lo fue prohibiendo. A partir del siglo X, eran los tribunales eclesiásticos quienes tramitaban los divorcios, no sin grandes disputas de distintos sectores de la iglesia cristiana. A partir del Concilio de Trento, en 1563, se impuso la teoría del carácter indisoluble del vínculo, aunque se admitió la separación de cuerpos.
Sin embargo, la Reforma de Lutero, admitió el divorcio aunque únicamente en casos muy graves. Esta reforma, incluso provocó que Inglaterra abrazara la misma debido a que su rey, Enrique VIII deseaba divorciarse de su esposa, Catalina, y la Iglesia de Roma no se lo permitía.
Italia en 1970 fue de los últimos países europeos en aprobarlo definitivamente.
En 1796, Francia incorporó la ruptura del vínculo matrimonial en la ley promulgada el 20 de noviembre, que sirvió de antecedente a muchas de las legislaciones vigentes.
El divorcio ha causado grandes polémicas en los países mayoritariamente católicos, pues la Iglesia Católica no consideraba posible el divorcio de las personas hasta la década de los años 80 del siglo pasado.
El 28 de mayo de 2011, Malta fue el último país de la Unión Europea en legalizar, tras referendum, el divorcio por un 52% de apoyos.
España
En España el Fuero Juzgo lo admitía en casos de sodomía del marido, inducción a la prostitución de la mujer y adulterio de esta. Posteriormente Las Siete Partidas lo prohibieron.
La primera vez que se reconoció el derecho al divorcio fue en la Constitución de 1931 de la Segunda República Española y la primera ley que lo reguló fue la Ley de Divorcio de 1932 que aprobaron las Cortes republicanas, a pesar de la oposición de la Iglesia Católica y de los partidos católicos integrados en la Minoría Agraria y en la Minoría vasco-navarra. La Dictadura del general Franco abolió esa ley y hubo que esperar a la recuperación de la democracia, para que se aprobara una nueva ley de divorcio en 1981, a propuesta del ministro Fernández Ordóñez, y de nuevo con la oposición de la Iglesia Católica y del sector demócrata-cristiano del partido que gobernaba entonces Unión de Centro Democrático. Durante el primer gobierno socialista de José Luis Rodríguez Zapatero se reformó la ley de 1981 para agilizar los trámites de separación y divorcio de los matrimonios, y de nuevo la Iglesia se opuso calificando la ley de "divorcio exprés".
En la mayor parte de los ordenamientos jurídicos se contemplan alguno de los siguientes tipos de divorcios:
Divorcio por mutuo consentimiento
Es la disolución del vínculo matrimonial que se obtiene gracias a una sentencia judicial que pone fin a un procedimiento el cual se inició por una solicitud en la que ambos cónyuges estuvieron de acuerdo en realizar y han cumplido con todos los requisitos legales que la ley marca para lograr se dicte sentencia.
Procedimiento genérico: Estando de acuerdo ambos cónyuges comparecen o se presentan (por escrito o de forma personal y verbal dependiendo de cada legislación) ante la autoridad judicial competente (normalmente un juez familiar) y solicitan se decrete en sentencia definitiva el divorcio, por lo que, una vez que los cónyuges realizan todos los pasos legales, obtienen la sentencia de divorcio.
Divorcio sin el consentimiento de alguna de las partes
Siempre y cuando tenga sustento en alguna de las causales que el ordenamiento jurídico del respectivo país o estado mencione.
En general, es la disolución del vínculo matrimonial que se obtiene gracias a una sentencia judicial que pone fin a un procedimiento el cual inició por la petición o demanda de uno de los cónyuges en la cual dicho cónyuge solicitante sin el consentimiento del otro pide al Juez la terminación del vínculo matrimonial y la petición o demanda tiene apoyo en hechos que la ley considera como suficientes para que se otorgue el divorcio (causales de divorcio)".
En algunos países o localidades de diversos países este es conocido como divorcio necesario (contested divorce, en inglés). Para solicitar al Juez que se decrete el divorcio necesario, es requisito que el cónyuge solicitante pruebe que su esposo o esposa ha realizado o incurrido en hechos que la ley marca como suficientes para que opere el divorcio.
Las causales de divorcio de cada país varían en función de su propio ordenamiento jurídico, pudiéndose encontrar:
- Violencia intrafamiliar (lesiones, injurias, violencia psicológica o física).
- Adicciones. Que afecten el al núcleo familiar o a alguno de sus integrantes (Ejemplo adicción a drogas, juegos, etc).
- Ser sentenciado a pena corporal por delito grave que no alcance el beneficio de libertad bajo caución o fianza.
- Adulterio.
- Bigamia.
- Incitar u obligar a cualquier integrante a cometer un delito.
- Conductas que ponen en peligro la integridad física o psicológica de cualquiera de los integrantes de la familia.
- Abandono injustificado del hogar.
- Infecciones de transmisión sexual incurables.
- Falta de cumplimiento intencional a las obligaciones alimentarias.
- Delito cometido en contra de uno de los cónyuges o de los hijos.
Divorcio por la voluntad de una de las partes
En las que sólo basta que uno de los cónyuges inicie el proceso y se otorga.
Es la disolución del vínculo matrimonial que se obtiene gracias a una sentencia judicial que pone fin a un procedimiento el cual inició por la petición o demanda de uno de los cónyuges en la cual dicho cónyuge solicitante sin el consentimiento del otro pide al Juez la terminación del vínculo matrimonial y este simple deseo es suficientes para que se otorgue el divorcio.
A diferencia del anterior mencionado "divorcio necesario", en este tipo de divorcio solo se invoca una sola causal que es la voluntad del cónyuge solicitante de quererse divorciar.
Este procedimiento de divorcio es mucho mas rápido que el anteriormente mencionado "divorcio necesario".
Sentencia de divorcio
Los puntos que comúnmente decreta una sentencia de divorcio judicial son:
Disolución del vínculo matrimonial y en consecuencia la aptitud de los divorciados para contraer nuevas nupcias.
Las medidas adicionales que decreta el juez de familia como son:
A. Si existe o no y en que porcentaje pensión alimenticia que deberá pagar el padre a la madre o viceversa. Nuestra sociedad ha ido cambiando y en muchas localidades los roles de vida también han evolucionado y las mujeres son un pilar en la manutención económica del hogar, al grado que en algunos casos se han convertido en las proveedoras de las finanzas de la familia dejando a los hombres el rol de supervisión de hogar y educación de hijos, motivo por el cual de forma más repetitiva a los hombres la autoridad judicial les otorga el derecho de que la mujer les pague una pensión alimenticia y de igual forma más reiteradamente nos encontramos con casos en los cuales los hijos concebidos se quedan bajo la guarda y custodia del padre.
B. Repartición de bienes que se adquirieron durante el matrimonio. En la mayoría de las legislaciones, los bienes obtenidos o adquiridos durante el matrimonio pertenece por igual a ambos cónyuges (excepto en las legislaciones que se contempla el matrimonio bajo el régimen de separación de bienes), no así los bienes provenientes de herencias que pertenecen enteramente al cónyuge que los recibiera o las donaciones. Sin embargo en algunas legislaciones se permite las capitulaciones matrimoniales o acuerdos prenupciales donde los cónyuges pueden determinar todo tipo de cuestiones inherentes a los bienes anteriores al matrimonio y también a los obtenidos con posterioridad, inclusive hasta se suelen establecer indemnizaciones ante una eventual ruptura del vínculo que los unía.
C. Situación jurídica de los padres en relación a los hijos, dentro de lo que encontramos:
C.1. A que progenitor le corresponde la guarda y custodia del o los menores (aunque puede ser compartida).
C.2. Establece la forma de convivencia que tendrá con sus hijos la madre o el padre que NO tiene la guarda y custodia.
C.3. Las obligaciones que cada progenitor tendrá que cumplir respecto de la manutención alimentaria de los hijos (pensión alimenticia). La sentencia judicial de divorcio fija si el padre o la madre o ambos aportaran económicamente para solventar las necesidades alimentarias de los hijos y fija de igual forma que porcentaje o que importe deberá aportar el deudor alimentario. Por pensión alimenticia la mayoría de las legislaciones mundiales contempla que la integran la comida, vestido, estudios y esparcimiento.
Respecto de la pensión alimenticia esta puede ser efectiva hasta tanto los hijos cumplan la mayoría de edad, que –según la legislación de cada país- puede ser a los 18 o a los 21 años, momento en el cual los cónyuges dejan de tener la obligación legal de mantenerlos económicamente. Esta obligación, en muchos casos, no se extingue si el hijo tiene algún padecimiento físico o mental que le impidiera mantenerse por sus propios medios o necesita la manutención para proseguir con sus estudios. Por el contrario, puede extinguirse antes de las edades mencionadas si el menor fuera emancipado por sus padres.
